思享｜艾佳慧：法律经济学的新古典范式

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《现代法学》2020年第6期

作者简介

# 艾佳慧

南京大学法学院副教授，法学博士。先后在《中国法学》《法制与社会发展》等期刊发表论文二十余篇。主要研究领域为博弈论与信息经济学、法律经济学、法律社会学、破产制度研究以及民事司法制度研究等。

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摘要

法律经济学发展至今,需要对法律经济学的新古典范式进行整体性的梳理和反思。以新古典经济学为理论基础的法经济学包括六大理论构件,即一个理论前提(即理性的效用最大化)、四大理论(即单向度的成本—收益分析、法律威慑理论、社会成本最小化理论和模拟市场理论)和一个规范基础(即社会财富最大化或社会成本最小化)。但是,理性的效用最大化和社会成本最小化理论隐藏诸多未言明的理论前提和假设,法学研究中的应用必然有限;未考虑法律的“定分”作用,建立在单向度的成本—收益分析基础上的法律威慑理论不能完全解说法律功能;主张“模拟市场”的科斯第二定理其实是法经济学家基于新古典经济学方法论误读科斯定律后的一个理论创造,以自由市场为调校标准并要求立法和司法都模拟市场的财富最大化伦理注定不会成功。

一、问题的提出

作为二十世纪下半叶异军突起的学术思潮，声势浩大的法律经济学运动似乎在很大程度上改变了法学界(最典型的是美国法学界)的学术生态。受到以波斯纳为首的美国学者的影响，国内的相关研究方兴未艾。但问题在于，作为法律经济学理论输出国的美国，其流行的法律经济学的理论基础是建立在零交易成本假设上的新古典经济学(一种数理经济学)，由于其假设不完全符合现实，这导致其法学应用呈现诸多内在困难，不仅无法解释美国法律，更难以解释更为复杂多变的中国法律及其变迁。

从经济学理论变迁的思想史视角看，作为法经济学之理论基础的新古典经济学虽脱胎于研究真实世界的古典经济学，但随着经济学说史上的“边际革命”转向，数学中的微积分方法被引入经济学，斯密之后的经济学进入了运用边际分析和数理工具对“看不见的手”理论加以形式化证成的新古典经济学时代。

但与关注社会制度的斯密经济学不同的是，在新古典经济学的世界里，资源配置成了经济学研究的核心问题，相关制度问题反而被作为一个既定前提搁置在一旁。由于该理论的有效性只成立于零交易成本假设的想象世界，这是一种被科斯严厉批判过的“黑板经济学”。不过，声称建立在科斯理论基础上的法律经济学，其理论基础却正好是科斯批判的这种基于边际分析和最优化模型的数理经济学。从贝克尔研究“犯罪与刑罚”的诺贝尔获奖论文开始，半个世纪以来，法律经济学逐渐形成了以波斯纳(Richard.Posner)、兰德斯(William.Landes)、库特(Robert.Cooter)、萨维尔(Steven.Shavell)、米瑞尔(Thomas.Merrill)和史密斯(Henry.Smith)为主要领军人物的研究团队和学派。在笔者看来，借由大量学术成果的生产和传播，该学派造就了其在法律经济学研究领域的垄断地位。

简要地说，法律经济学的方法论从理性的效用最大化假定出发，运用新古典经济学的价格理论、外部性理论及其内含的成本—收益分析框架全面入侵了各个部门法领域，不仅在立法领域和司法领域分别提炼了法律威慑理论以及“模拟市场、价高者得”的司法定价理论，更基于社会成本最小化的最优化模型，为侵权法、合同法、证据法和刑法等部门法领域提供了一套最优标准如何获取和应用的“科学”方法。其优点在于提供了一个看待法律和研究法律的统一分析框架，缺点是假设不真实且与作为系统性规范的现实法律无关。由于流行的法经济学的理论基础是新古典经济学，本文将其称之为法律经济学研究中的新古典范式。

鉴于这种法经济学的超强学术影响力，我国的法律经济学研究虽然起步晚，但受其影响明显，比如苏力对海瑞定理II的研究，桑本谦就疑难案件展开的证据规则研究，戴昕对赔偿减刑和威慑理论的研究，张永健的物权法研究，等等。虽然以上研究基于中国问题有非常独到和精彩的分析，但如果没有受新古典范式的影响，其研究本应该更加出色。

由于“任何理论都不是现象本身，都只是解释现象的工具”，法律经济学理论也不例外。

林毅夫：《论经济学研究方法》

北京大学出版社2005年版

要想更准确地理解和适用这一法律经济学，需要反思这一套解释法律现象和法律问题的理论工具是否存在某些未言明的理论假设和隐藏的适用边界，对法律制度功能的分析是否完整，更为重要的是某些理论观点是否具备基本的正当性。可喜的是，已有敏锐的研究者对这种法经济学思想有所反思和质疑，比如对财富最大化思想的批评、对个体主义和主观主义方法论的反思、警惕财产法上的“事前研究”方法对法体系的侵蚀、指出波斯纳对汉德公式的边际解读无法为其蕴含的过失认定标准地位提供有力解释，以及认为不能以管制的投入产出模型去分析具有自治本质的侵权法，等等。本文一方面接续既有研究的理论反思，另一方面也希望通过对法律经济学研究中的新古典范式进行整体的批判性思考，以实现对法经济学方法论的反思和推进。

二、法经济学新古典范式的理论框架

广为流行的法经济学的理论前设和理论框架为何?这个问题看似简单，但要将该法经济学的总体特征和具体研究方法进行有机的整合并给出一个相对准确的界定却不容易。本节尝试完成这一挑战。

世间任何理论，无论其是否具备足够的解释力，都必然有其理论上的“源头活水”。因此，在对主流法经济学进行整体性的考察之前，必须做的一个前提性工作就是寻找其理论源头，也即如果视法经济学为法律领域的应用经济学家，首先需要了解其应用的是何种经济学理论。法经济学新古典范式的理论源头无疑是新古典经济学的价格理论，而对其研究方向和研究方法有重大影响的经济学家只能是加里·贝克尔。聚焦于该学派领军人物波斯纳法官的相关论著，可以发现三个明显证据：其一，波斯纳法官在其《法律的经济分析》第一版序言中明确指出，“本书是对两本优秀而又难读的价格理论教科书的介绍和应用。”其二是，波斯纳法官认为普通法的经济理论最好被理解为，它不仅是一种定价机制，而且是一种能造成有效率(卡尔多—希克斯意义上的效率)资源配置的定价机制。其三是波斯纳法官明确指出法律经济学运动的起点是加里·贝克尔发表《犯罪与惩罚：一种经济学进路》一文的1968年，而不是科斯发表《社会成本问题》一文的1960年，更直接在诸多法律研究领域直接沿用贝克尔分析非市场行为的基本假定和基本方法。不仅是波斯纳，在笔者的阅读范围内，该学派的其他主要学者(重要的有罗伯特·库特、斯蒂芬·夏维尔以及米瑞尔和史密斯)的法经济学方法论同样来源于新古典经济学，证据是在他们的重要著作和论文中，新古典经济学的最优化模型占据了最醒目的位置。

明了这种法律经济学的思想源头和理论支持来源于新古典经济学的价格理论，尤其是将此理论框架应用于一切人类行为研究的贝克尔，就能有效把握这一法经济学的精髓并渐次展开和讨论其方法论的各个方面。

(一)基本假定：理性的效用最大化

波斯纳法官在《法律的经济分析》一书中首次概括了法律经济学的基本前提，即人们在进行非市场行为决策时，是以其满足最大化的理性人行事。在其后续的《法律理论的前沿》一书中，更进一步明确指出其法经济学的基本假定是“人们总是理性地最大化其满足度，一切人在他们的一切涉及选择的活动中均如此。”更在《超越法律》一书中，坚持认为由其领衔的法律经济学的理论假定就是理性的效用最大化，虽然科斯的新制度经济学对此持怀疑主义态度。

[美］理查德·A·波斯纳：《法理学问题》

苏力译，中国政法大学出版社2002年版

很明显，理性的效用最大化假定是个体主义和主观主义的，其理论来源是将新古典经济学的消费者理论应用于一切人类行为的加里·贝克尔。但该假定的问题在于，效用是一个基于主观感知的心理学概念，虽可以应用于私人决策主体的理性选择研究，但“彼之砒霜，吾之蜜糖”，其很难进行人际间的比较和后续的一般性制度分析。基于此，这种法经济学研究方法的重点其实是可以进行人际间比较和后续制度分析的成本—收益分析方法。

(二)成本—收益分析方法

如果说理性的效用最大化旨在追求自身满足度的最大化，那么成本—收益分析方法的基础就在于将此假定拓展为人总是追求自我利益的最大化，或者“趋利避害”的理性人。该假定仍然是个体主义的，但由于成本和收益是可以计算或估算出来的，具有一定的客观性，当然就避免了效用最大化的主观主义方法论缺陷。基于此，作为一种更有应用价值的理论研究方法，成本—收益分析框架以及建立在边际分析基础上的理论建模便成为新古典经济学的方法论基础。

这一法律经济学的特点就在于，将这套立基于新古典经济学之理性选择理论的成本—收益分析框架运用于美国普通法系统的一系列中心制度，比如财产法、侵权法、合同法、刑法、家庭法、诉讼法、损害赔偿以及宪法的研究之中，不仅解释了法律如何运行，更指出立法和司法在规则制定和公共政策决定时应该符合成本—收益分析的经济逻辑。对包括波斯纳法官在内主流法经济学家而言，成本—收益分析是最有效的经济学分析工具，而法律不过是一种影响人们未来行为的激励系统。

(三)法律威慑理论：作为“影子价格”的法律体系

在新古典经济学看来，由于存在着外部性和市场失灵，成本和收益的考量其实有个体和社会之分，也即基于私人成本和私人收益考量的个体最优以及基于社会成本和社会收益考量的社会最优。所谓外部性(externalities，或溢出效应)，指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或收益。一般地，理性个体(包括普通民众和企业)按照私人成本—私人收益考量的方式进行理性选择，如果基于个体最优的理性行为给他人或社会带来了外部成本，或者该行为的私人成本小于其带来的社会成本，我们称之为负外部性，反之，即是正外部性。

在法律领域，故意侵权、故意违约和故意犯罪是一种典型的负外部性，而无因管理和慈善行为则是一种典型的正外部性。应该如何矫正负外部性和奖励正外部性?在法律经济学看来，就是通过法律内化外部成本或外部收益。就法律需规制的负外部性而言，波斯纳法官明确指出，法官宣布的普通法规则给社会不可欲的行为都标上了价格，无论是搭便车，还是增加社会成本却没有相应收益的行为。这种非市场领域的“价格”被经济学家称作“影子价格(shadow prices)”，

[美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析（上）》

蒋兆康译，林毅夫校

中国大百科全书出版社1997年版

对这些法经济学家而言，法律制裁就像是价格，并假设人们对于制裁的反应与对价格的反应相同，可以假设人们对于较为严厉的法律制裁的反应是从事更少的会被制裁的行为。

我们将这种将法律规则体系类比于市场价格体系、法律后果类似于“影子价格”的法律强制理论称之为法律威慑理论。可以这样说，在该理论看来，法律之所以能够指引人们未来行为是因为法律有内化外部成本/外部收益的威慑/奖励功能，反过来，法律的威慑功能之所以能实现就在于人们的行为选择不得不在有法律后果的法律规则之下进行。这样，价格机制能实现资源有效配置，旨在内化外部成本的法律制度也能对资源配置效率有重大影响。

(四)社会成本最小化：寻求最优标准

在法律经济学诸方法中，社会成本最小化其实脱胎于个体的成本—收益分析，但其指向的最优结果却往往成为法律和公共政策确立最优标准的理论基础。比如，侵权法上最小化预防成本和预期事故损失之和的最优预防成为侵权法上判断侵权行为是否构成过失的标准；财产法上最小化信息成本和挫折成本之和的物权类型量就是财产法上物权法定原则应设定的最优物权量；证据法上最小化避免错误成本和预期错判损失之和的证据搜寻水平成为证据法上判断是否达至最优搜寻的标准；等等。

之所以判定社会成本最小化脱胎于个体的成本—收益分析，是因为不论在侵权法、合同法还是证据法，社会成本最小化其实只是个体权衡活动轨迹相反的两类成本后作出的最优选择。比如在侵权法，行为人明了其事前提高预防成本一定会减少事后的预期事故损失，由于随着预防水平的提高，预防成本会相应升高而预期事故损失则会相应降低，最终的最优预防水平一定会是边际预防成本等于边际预期事故损失之处；说是两类成本，其实每类成本的增加都意味着对应成本的减少，而这一减少可以将之理解为因成本增加而导致的收益减少，因此，社会成本最小化等价于边际成本等于边际收益。

(五)“价高者得”、模拟市场：卡尔多—希克斯效率意义上的司法定价机制

在法经济学新古典范式的理论体系中，如果说内化外部成本的法律威慑理论偏重于在立法领域的应用，那么“价高者得”、模拟市场的司法定价理论则更多应用于司法领域。在我国，该理论还有一个响当当的名号，那就是与斯密定理、科斯定理齐名的波斯纳定理，其理论表述为：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。早在《法律的经济分析》一书中，波斯纳法官的这一思想就已初见雏形，即“在交易成本大于零的现实世界，如果我们在开始要将权利分配给两方中的一方，那么效率就是通过将法律权利分配给愿意购买它的一方而增进的。”多年以后，在《法律理论的前沿》一书，波斯纳法官更进一步明确指出：

法律经济学最具雄心的理论层面，是提出一个统一的法律的经济理论。在这一提议中，法律的功能被理解为是促进自由市场的运转，并且在市场交易成本极高的领域，通过将若市场交易可行就可以期待产生的结果予以法律上的确认，来“模拟市场”。这样，它就既包括描述性的或者解释性的层面，又包括规范性的或者改良主义的层面。

在波斯纳法官眼中，这种“价高者得”、模拟市场的理论是一种卡尔多—希克斯效率意义上的司法定价机制。之所以选用卡尔多—希克斯效率标准，波斯纳法官的理由是：虽然经济学家偏爱使用争议较小的帕累托效率，但这一效率概念看来非常苛刻，对现实世界的可适用性很小。因此他决定使用这种不太苛刻的卡尔多—希克斯效率(或者潜在的帕累托改进)：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。正是基于该标准，波斯纳法官认为，普通法的经济理论最好被理解为，它不仅是一种定价机制，而且是一种能造成有效率(卡尔多—希克斯意义上的效率)资源配置的定价机制。

(六)财富最大化：法律经济学的实证和规范基础

从理性的效用最大化假定出发，以波斯纳为首的法经济学家们娴熟地运用新古典经济学的价格理论及其内含的成本—收益分析框架全面“扫荡”了普通法的各个部门法领域，不仅在立法领域和司法领域分别提炼了法律威慑理论和“价高者得”、模拟市场的司法定价理论，更基于社会成本最小化的效率要求，为侵权法、合同法、证据法和刑法等部门法领域提供了立法和司法上的最优行为标准。虽然已经战果辉煌，但对该学派的领军人物波斯纳法官而言，这还不够。作为一位“吾道一以贯之”且乐于追求理论极致的法学大家，波斯纳法官努力为他亲手建立的法律经济学大厦寻求一个坚实的伦理地基，那就是极富盛名的、业已成为波斯纳理论标签的“财富最大化”。

在财富最大化理论提出之前，边沁的功利主义哲学一直被视为法律经济学的伦理基础。但波斯纳法官认为，“我称之为‘财富最大化’的经济学规范为伦理学理论提供了一个比功利主义可能提供的更为坚实的基础。”因为在他看来，隐含在自由市场背后的“财富最大化”伦理内在包含了康德式“同意”和边沁式“效用”这两大价值，是一种注重产出和强调社会合作的伦理，足以包容边沁式功利主义和康德主义这两种相互对立的哲学传统。

 [美］理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》

苏力译，中国政法大学出版社2002版

正是基于对自由市场经济的高度信任，波斯纳法官坚信财富最大化不仅是普通法审判的指南，而且是一种真正的社会价值，是法官这个位置能很好促进的唯一价值，因此，它提供的就不仅是精确描述法官应当如何行为的关键，而且也提供了批评和改革的正确基础。不仅如此，波斯纳法官更将财富最大化视为其法律经济学理论大厦的实证和伦理基础：在实证方面，普通法通过多种方法便利了财富最大化的交易，而法官在普通法领域内总是以社会总产出最大化的方式制定规则和决定案件；在规范方面，法律经济学要求制定法应尽可能严格符合财富最大化的命令；而法官应当根据财富最大化要求去判案。

综上，本节从理性的效用最大化假定出发，基本完成了对法经济学新古典范式的总体特征和具体研究方法的有机整合。简言之，在这一法经济学眼中，“法律经济学可以被界定为运用经济学的理论(主要是微观经济学和福利经济学的概念)来检视法律和法律制度的形成、结构、作用以及对经济产生的影响。”

三、法学研究中新古典经济学的应用局限

虽然法经济学新古典范式在法律经济学研究中占据了绝对优势的垄断地位，但站在其是否真的能满足真实法律世界的理论需求的高度，我们需要反思这种将新古典经济学应用于法学研究的研究范式的必要性和有效性。即使其真的必要有效，我们也需要探究以边际分析为主的价格理论适用于法学研究是否存在一些应用局限、对法律制度功能的分析是否完整以及是否存在一些未言明的理论假设和隐藏的适用边界。

本节尝试以理性的效用最大化假定、成本—收益分析、法律威慑理论和社会成本最小化为对象，不仅尝试揭示其中隐藏的理论假设和适用边界，更指出其对法律制度功能理解的不足。简言之，本节既指出新古典范式的有效性，更探讨这套理论应用于法学研究(简单地说，就是对立法、司法、执法和守法的研究)的诸多局限。

(一)理性的效用最大化假定：何种理性?如何最大化？

贝克尔不仅指出人类的一切活动都蕴含着效用最大化动机，都可以运用经济学分析加以研究和说明，他更是以微积分为工具研究了家庭产出、人力资本投资和利他主义行为中的最优效用函数，并论证了各自效用函数最大化的均衡条件。受其思想影响，波斯纳法官也一再强调“人们总是理性地最大化其满足度，一切人在他们的一切涉及选择的活动中均如此”，并质疑科斯对理性的效用最大化思想的批评。

但如果对新古典经济学中的消费者理论有所了解，就清楚贝克尔的行为理论无外乎是将消费者理论的应用范围拓展至了一切的人类行为。在消费者理论中，首先假定面对两种商品，消费者是追求满足最大化的理性个体，无差异曲线和预算线是其实现效用最大化的局限条件，因此，根据边际效用相等原则，位于预算线和无差异曲线相切处的商品组合一定是满足其理性的效用最大化的商品组合。只要将消费者替换成一般的社会个体(既包括私人个体，也包括社会个体)，将两种商品替换成两种欲望或需求，就能将该理论适用于一切人类行为的研究，贝克尔的研究思路即是如此。

仔细探究脱胎于消费者理论的理性的效用最大化，我们发现该理论蕴含三个未言明的前提假设，其一，是效用的主观性假设，其二是连续性假设，其三是完全理性假设。

第一个假设其实隐藏在“效用”概念中，这是一个基于主观感知的心理学概念，也是人们批评经济学具有主观主义方法论倾向的根源。由于是主观感知，研究者其实很难将之进行连续的数量化处理，建立在“基数效用”(即效用是可以计量并可以加总求和的)基础上的边际效用递减理论其实并没有坚实的实证基础。正因为基数效用论的缺陷，经济学才有了对“序数效用”(消费者只是在不同商品之间进行排序)的研究和运用，并据此提出了“无差异曲线”理论。第二个假设体现在，消费者能够购买的商品组合(即预算线)和无差别效用的商品组合(即无差异曲线)均具有无限连续的特点。而只有基于连续性变量，微积分这种数学工具才有适用的空间，对理性的效用最大化的追寻才不至于无的放矢。第三个假设更为隐蔽，要实现理性的效用最大化，消费者必须是一个完全理性的个体，即他必须完全了解两种商品的价格及其变化、某条无差异曲线上所有无差别效用的商品组合、连续的效用函数内含的无数条无差异曲线的位置以及不同的商品组合量，等等。

但是，问题在于，将人类的理性选择建立在不太真实的主观主义方法论上并不十分可靠，人类的选择很多时候并不是无限连续的连续变量而是非此即彼的离散变量，更重要的是，人类只是具备不完备信息和有限计算能力的有限理性人，而不是具有无限理性的“上帝”。可能正因如此，科斯才批评这一新古典经济学的理论基石(经济学中最重要的需求曲线即是由无差异曲线推导而出)实际上毫无意义，“效用”应该留给社会学家和人类学家去探索，

[美］罗纳德·H·科斯: 《企业、市场与法律》

盛洪、陈郁译校，上海人民出版社2009年版

而威廉姆森也认为由于现实世界的信息费用为正，效用最大化的根本含义其实“晦涩难解”。

回到法学研究，由于法律研究者的研究对象无外乎立法、司法、执法和守法，当然可以运用理性的效用最大化思路研究立法者、法官、执法官员和守法民众的效用函数。但鉴于连续性假设和完全理性假设的缺失，即便是波斯纳法官，在研究联邦法官之效用函数时也无法确定什么是最优的效用函数，更无法论证出效用函数最大化的均衡条件。在很大程度上，法学文献中的“理性的效用最大化”其实只具有一种修辞意义上的效果。

(二)成本—收益分析：最大化和单向度的理性选择理论

不同于极具争议的效用最大化，“趋利避害”其实是对能繁衍至今的人类之行为的现实描述，因此，“趋利避害”的有限理性人不仅被公认为是经济学的基础假定，立基于该假定上的理性选择理论自然也具有超强的解释力。不管是私人个体、家庭、企业、其他组织还是国家，“两利相权取其重，两害相权取其轻”均应成为其理性选择的基础性考量。

不过，虽然经济学的基础均为基于个体主义的理性选择理论，但新古典范式中的成本—收益分析模式却大大不同于科斯的比较制度分析，更不同于旨在研究互动决策的博弈论研究。仔细考察主流法经济学的成本—收益分析，我们发现其研究特点有二：其一是基于连续性假设的财富最大化或成本最小化模型；其二，其分析对象仅限于单个个体、单个组织、单个制度、单个案件，忽视人与人、人与制度，甚至制度与制度之间的策略互动及其均衡后果。

先看第一个特点。不同于关注比较制度分析的科斯经济学，主流法经济学的理论模型是一种基于边际分析的成本—收益模型。但回到法律研究，不管是私人决策主体还是公共决策主体，其可选择的各种方案之间并不具有连续性，因此根本就没有对之进行边际分析的可能。由于不同的选择其实均立基于当下以面向未来，因此，考量和比较不同选择背后的机会成本(即替代选择的预期收益)其实才是法律(或法律下的)决策主体进行理性考量的基础。我们由此得到新古典范式之成本—收益分析的第一个应用局限：只适用于分析具有连续性特征的研究对象。

再看第二个特点。这其实就是笔者在之前论文中概括的波斯纳法经济学之特点——即单向度的法律经济学——在成本—收益分析中的具体体现。笔者在该文中曾以合同法上的“效率性违约”为例批评了波斯纳法官的这种单向度思维。虽然“效率性违约”是一个卡尔多——希克斯意义上的效率增进，但“以一种互动博弈的视野来看，‘效率性违约’背后不仅隐藏着一个难办的司法技术难题，在长期内更隐含着一种诚实信用的市场伦理可能因此败坏的风险。”由此，我们可以得到波斯纳的成本—收益分析法的第二个应用局限：只适用于分析没有双边互动场景的单个主体的理性决策。

(三)法律威慑理论：不完整的法律功能分析

法律威慑理论，是通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造从事前放弃违法行为的激励。法律之所以威慑一个行为，是因为该行为带来了社会损失(笔者注—即带来了负外部性)，而通过威慑该行为，损失的避免就相当于社会福利的增加。根据该理论，法律的功能就在于内化外部成本，通过事后的法律惩罚以实现事前的法律威慑，比如，刑法目标(即通过惩罚犯罪实现事前的预防犯罪)在很大程度上即体现了该理论的精义。

可以这样说，法律经济学正是通过将法律规则体系类比为市场价格体系，才使得法律规则下的行为人与经济行为人具有一样的行为方式。这是理性选择理论能够运用于法律分析的前提，也是法律威慑理论能够起作用的基础性条件。在这些法经济学家看来，足以内化外部成本的法律是一种可以诱导人们追求利益最大化的政策工具，而法律的主要功能就在于通过法律的强制实现有效的威慑或激励。

但法律的功能是否仅限于威慑?法律人的回答是否定的，因为在他们看来，作为现代市民社会和市场经济的支撑性力量，法律的基础性功能其实是“定分”和“止争”。

所谓“定分”，其实就是界权，既包括立法者的初始权利界定也包括司法者面对合法权利相互冲突时的重新界权。科斯曾言，“不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。”简资修也指出，“众人竞争无所不在，若无定分，众人为所欲为，互相争斗，资源将耗费殆尽。”但一方面，由于“定分”也需成本，只有当法律的“定分”成本低于其取代的市场或其他交易成本时，法律的存在才是必要的；另一方面，立法者或法官在“定分”时，由于“定分”成本或界权成本是公共权威在权利界定或规则选择上的机会成本，是一种无可避免的最高代价；因此其不得不面向未来比较不同界权方案(或规则选择)的机会成本(或不得不放弃的预期最大收益)并从中选择机会成本较低的方案。这其实就是科斯的法律“定分”(或界权)观。

遗憾的是，“定分”的法律功能从未进入波斯纳法官的理论视野，因为在他看来，“由于自由市场经济的存在，初始的权利分配会很快消散，因此，初始权利分配没有什么实际的重要性。在笔者看来，该观点不仅再次显示波斯纳法官对科斯思想的忽视(甚至就是无视)，更是一个相当重大的理论缺失。

再看“止争”。所谓“止争”，可理解为消弭纷争，既包括事前的，也包括事后的。在市民社会，初始法律界权之后，随后就是基于自愿的权利的交易和转让，如果该交易能够顺利履行，这就是一个对交易双方都有利益增进的“帕累托改进”。如果交易成本为零，价格这只“看不见的手”会引领人们在获得自身利益最大化的同时也实现社会福利最大化，帕累托效率将自动实现。在这个理想的大同世界，没有纷争也没有诉讼。但现实世界交易成本无所不在，我们身边既存在大量的故意侵权、故意违约和故意犯罪，又存在大量的风险和过失行为，法律该如何“止争”?法律威慑理论提供了法律“止争”的事前机制，通过事前的责任分配实现事后的有效预防。但是，需要注意，由于“止争”既有事前也有事后，法律威慑理论其实只是表述了法律“止争”的事前功能，更多法律“止争”功能的实现还需依赖“始终如一依法判决”的司法机制。这是一种通过事后的始终如一依法判决实现事前的纠纷预防的机制，其理论抽象就是苏力教授概括的海瑞第一定理。鉴于论文主题和篇幅，此处不赘述。

基于上述讨论，我们发现主流法经济学的法律威慑理论其实是一种不完整的法律功能论，不仅无法完全反映法律的“止争”功能，更忽视法律更重要的事后“定分”功能。

(四)社会成本最小化：边际分析的局限

综合了成本—收益分析和内化外部成本的法律威慑理论，社会成本最小化是新古典范式最有技术含量和最具理论诱惑力的理论方法了。说它最有技术含量，是因为可以数学建模并导出最优标准；说它最具理论诱惑力，是因为透过该理论的应用，看起来各不相关的部门法(既包括公法私法，也包括实体法和程序法)之间由此架起了一座似乎可以互通有无的理论桥梁。

以侵权法中的单边预防(Unilateral Care)模型为例，可以一睹社会成本最小化分析的风采及其潜藏的问题。

假定C代表加害人的预防成本，C(x)代表加害人所采取的预防成本，x为加害人的预防水平，D为受害人的损失赔偿额，D(x)代表加害人的预防水平带来的损失赔偿额。更多的预防会带来更少的损失，同时，投入越多，减少损失越困难，用数学表示就是：D’〈0以及D’’〉0。

在单边预防的情况下，预防成本和预期损失都取决于加害人的预防水平x，因此，社会总成本函数可表示为：

C(x)+D(x)

若要最小化社会成本，需对社会总成本函数求取一阶导数，即：

C’(x)+D’(x)=0，即C’(x)=-D’(x)

这就意味着，在单边预防模型中，能实现社会成本最小化，也即最有效率的预防水平x∗，应当位于加害人的边际预防成本正好等于受害人所获得的边际赔偿数额处。因此，在单边预防中，法律规则制定或司法判断的关键在于寻找最优预防水平x∗点。

以上是一个标准的社会成本最小化的分析框架。但仔细思考这一数理模型，我们发现其中隐藏着以下四个未言明的理论前提和假设。

其一，基于个体最优的成本—收益分析：个体主义方法论。前文已指出，社会成本最小化其实只是个体(既包括私人个体，也包括国家这样的公共个体)权衡活动轨迹相反的两类成本后作出的最优选择，该模型进一步证实了这一点。因为，首先，需要假定随着加害人预防水平的逐渐提高，加害人的预防成本逐渐上升而预期损失却逐渐下降；其次，这个最优预防水平是加害人综合考量两类成本“趋利避害”后作出的理性选择。

其二，内化外部成本的假设：该模型的成立前提。在该模型中，加害人之所以将受害人的预期损失纳入自身的成本—收益考量，是因为该模型假定：其一，事前立法上，侵权法规定加害人必须内化其行为给受害人带来的预期损失；其二，事后司法也能百分百地实现立法确定的内化外部成本目标。正是基于这样的假定，加害人才有动机将预防水平提高至最优水平，否则，受害人的预期损失不在其成本考量之中，不预防才是其最优选择。

其三，连续性假设：边际分析的基础。在新古典经济学的集大成者马歇尔看来，由于市场机制的运行背后蕴含着一般的连续性原理，而“没有数学符号或图表的帮助，就不容易完全明白这方面的连续性。”

[英] 阿弗里德·马歇尔:

《经济学原理》，廉运杰译

华夏出版社2005年版

正是因为价格、成本、利润、收益、产量、销售量等核心的经济学研究对象具有连续性的特征，以微积分为工具的边际分析才能成功地占据经济学的核心领地且至今不衰。在微观经济学的各种教材中，边际成本递增和边际收益递减一直是最基本的经济学原则，而根据边际原则，厂商只有在边际成本等于边际收益处确定产量才能够实现资源最优配置。

回到侵权法的社会成本最小化模型，该模型隐含的经济逻辑和呈现出来的模型结构与经济学的最优产量模型其实毫无二致，但问题在于，加害人的预防水平是一个连续变量吗?如果事故法中的加害人只有“谨慎”和“不谨慎”(可再具体为“遵守交通规则”和“不遵守交通规则”)两种选择，这个模型还有适用的前提吗?

其四，自由市场假设：个体最优等于社会最优。基于个体最优的考量，加害人按照自我成本最小化的标准选择出最优预防水平，仅是实现了个体在目标和手段之间的均衡，但这种基于个体的最优选择为何能成为法律和公共政策认定之最优行为标准呢?原因可能有二。其一，这种个体是一种代表着社会普遍选择的代表性个体；其二，笔者认为更重要的原因是，新古典范式只是一种新古典经济学的法学应用，而新古典经济学隐含的自由市场假设认定作为调校标准的市场能实现一种能兼容个体最优与社会最优的帕累托效率，因此，能够完全内化外部成本的侵权法自然也能兼容个体最优和社会最优。以此逻辑，个体最优的预防水平就这样毫无障碍地成为社会最优的行为标准。但问题在于，侵权法能完全内化外部成本吗?侵权法的司法实践仅仅是在“模拟”市场吗?自由市场至上的意识形态能成为侵权立法和侵权司法应该遵循的思想路线吗?

综上，以理性的效用最大化假定、成本—收益分析、法律威慑理论和社会成本最小化为研究对象，本节发现，虽然我们可以运用法经济学中的效用函数、成本收益考量、内化外部成本和最优化模型理解和解释人的行为和法律功能，但这些理论的适用有诸多未言明的理论前提和假设。当这些理论前设并不存在或并不适用于以权利界定、规则制定和司法适用为主要内容的法学研究之时，以新古典经济学的价格理论为研究工具的新古典范式其实有相当大的理论局限。

四、反思市场至上的新古典范式

鉴于笔者已在另一篇文章中重点批评过波斯纳法官的财富最大化，本节集中反思立基于卡尔多—希克斯效率的“价高者得、模拟市场”理论。在很大程度上，虽然前文所论的效用最大化假定、成本—收益分析、法律威慑理论和社会成本最小化均隐含了自由竞争的市场经济伦理，但只有“模拟市场”理论最集中体现了这种市场至上的价值偏好。鉴于此，集中剖析该理论及其追求的效率标准，可以由此反思这种市场本位的法律经济学理论。已有研究批评过该理论。在批评者的眼中，法律的‘模拟市场’，就是通过法律的‘强制交易’实现市场的‘自愿交易’，直至达成在交易成本为零时本可实现的效率结果。”这是一种要求法官应以自由竞争市场的效率标准进行权利重新界定的新庇古主义。

凌斌：《法治的代价》

法律出版社2012年版

区别于既有批评，本节尝试从经济学中的芝加哥学派着手，讨论市场至上的芝加哥学派如何影响了法经济学，指出“模拟市场、价高者得”理论及其隐含的卡尔多—希克斯效率无力为规范的立法和司法提供价值判断标准，并进而反思这种市场至上的法经济学思想。

在经济学思想史上，产出了若干名诺贝尔经济学奖得主的芝加哥学派鼎鼎大名。法国经济史学家博德和多斯塔这样描述芝加哥学派：“它在专业化的多重领域展开工作，却靠着对新古典主义价格理论的坚定信仰而集结起来。他们坚信市场是资源配置的最有效机制，并强烈质疑政府对经济的干预。”因此，芝加哥学派的基本特征是对自由市场和价格机制的信仰，而芝加哥学派中的法律经济学的特点是透过新古典价格理论从所有维度考察法律。

[美］约翰·范·奥弗特瓦尔德：

《芝加哥学派》

王永龙等译，中国社会科学出版社2010年版

当仁不让地，波斯纳法官自然是信仰自由市场和价格机制的芝加哥学派在法学界的出色代言人，其不仅坚称司法在高交易成本处应以自由市场作为调校标准，更以价格理论为抓手统合了几乎所有的法学领域。在波斯纳法官看来，法律经济学就是经济学，“作为经济学中的一个运动，独特于一般经济学的是它的研究对象；只是作为法律中的一个运动来看，它在方法论上才是激进的。”

不同于盲目乐观的波斯纳法官，科斯却不太轻信“经济学帝国主义”。他认为当经济学处理能被美元计量的市场和价值问题时，它是最有力的，但随着经济学解释离真实的市场渐行渐远，它们渐渐失去了严密性和解释功效，以至于最后陷入了自嘲。桑斯坦同样承认自由市场是“经济产量的引擎”，但他很是质疑自由市场作为社会公平的要求，他认为自由市场不仅“能产生大量的不公平”，而且也能“急剧地限制自由”。因此，问题由此凸显，“价高者得、模拟市场”的司法定价理论能否成立?将自由市场经济的效率标准引入基于追求公平正义的规范法律制度是否具有正当性和可行性?

前文已指出，在中国法学界，“模拟市场”理论在中国还有一个响当当的名号，即波斯纳定理——如果交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予最珍视它们的人。波斯纳法官明确表明，财富是与货币相联系的，因此，没有支付能力作支持的欲望是站不住的，因为这种欲望既不是出价也不是要价，所以，“模拟市场”以赋权的核心是“价高者得”。据此，法官判断谁更珍视权利的依据是判断当事双方谁出价更高。

该如何评价这一促进自由市场运转的波斯纳定理?如果将科斯定理替换成波斯纳定理，凌斌教授的批评相当准确和到位，即“价高者得，模拟市场”的理论不外乎是“权利替代强权，价格改变权利”，其实质就是主张把法律变为企业，把法官变成企业家，但由于忽略了法律界权也需成本，意图取代庇古福利经济学(一种正当化政府干预市场的理论)中心位置的“模拟市场”理论却并非一个可以独立证明的定理。

但这一批评的力度还不足够。在笔者看来，在理论根源，“模拟市场、价高者得”理论其实只是波斯纳法官基于自由市场至上的新古典经济学误读了科斯理论后的一个有待商榷的理论；在实际运用，该理论既没有正当性又缺乏实践的必要性和操作性。先看正当性。在侵权法领域，根据“价高者得、模拟市场”，只要侵权人所得超过受害人所失并补偿受害人，这就是一个可以接受的财富最大化的判决。但问题在于，当司法判决很多时候只是一个有利于有钱人的判决时，当所有的效率性违约、效率性侵权，甚至效率性犯罪似乎都具有经济理性和合理性时，这种隐含着“优胜劣汰”“适者生存”的社会达尔文主义精神的司法判决却是不正当的，因为其不仅与我们心中潜藏的正义律严重相悖，更严重破坏诚信原则和社会安全。再看必要性和操作性。首先，法官的职责首先是适用法律以落实规则之治，然后在立法所不及之处才需要根据界权成本和预期产值重新确权或确立新规则，法官完全没有必要在每一个案件中去模拟一个不存在的完全竞争市场以实现“逐案最大化”。其次，要让法官能够准确地模拟市场，除了需要法官具备基本的法经济学知识和技能之外，还需要法官手头的案件满足能在强制交换发生的环境中重构与市场交易类似的条件。但事实上，绝大多数案件很难事后去模拟市场。最后，面对那些需要法官进行公共政策考量的宪法性案件，法官如何去模拟市场并根据“价高者得”判案?由于这类案件蕴含多元价值冲突而极具复杂性，简单粗暴、价值单一的市场伦理并不足以成为公共政策考量的标准。

最后，就新古典范式的伦理基础——财富最大化，笔者还想再说两点。其一，财富最大化其实只是一种基于个体本位和自由市场意识形态之上的市场伦理，既不是立法和司法应该促进的唯一价值，也不是法律改革的正确基础。众所周知，安全、秩序、自由、平等和公正都是我们社会珍视的价值，也是法律应尽力促进并加以实现的价值，但财富却不是。因此，德沃金曾批评道，由于财富并不是社会价值的一个组件，因此，波斯纳法官试图从财富最大化的目标中得出一个权利体系的努力不会成功。其二，需要再次强调，财富最大化存在两个内在的缺陷：其一，由于在逻辑上完全无法证成在现实世界中，基于个体、个案层面的财富最大化能自动实现社会财富最大化，因此，作为法官判案之调校标准的市场本身就无法成为一个判断社会福利的效率标准；其二，市场伦理的价值单一性使得财富最大化原则既无法成为法官判案的一般性原则，更无法成为法官进行公共政策考量的基本标准。正是因为这两大缺陷，虽然波斯纳法官努力将财富最大化原则构建为法经济学的规范基础，但实践证明他失败了。

五、简短的结语

在中国的法律经济学界，法经济学的新古典范式是主流。本着对这种法经济学进行整体性思考的初衷，本文归纳并逐一讨论了新古典范式的六大理论构件，即一个理论前提(即理性的效用最大化)、四大理论(即成本—收益分析、法律威慑理论、社会成本最小化和模拟市场理论)和一个规范基础(即财富最大化)。本文的基本结论有三。其一，理性的效用最大化和社会最小化理论隐藏了诸多未言明的理论前提和假设，对于不满足其理论前设的法律研究对象，其应用必然有限；其二，法经济学的成本—收益分析具有最优化和单向度的特点，但由于其既忽视法律至关重要的“界权”和“重新界权”，也未考虑法律的事后“定分”作用，法律威慑理论并不能完全解说法律之功能；其三，“价高者得、模拟市场”的司法定价理论(也即中国法经济学界文献中的波斯纳定理)其实是波斯纳法官基于新古典经济学方法论错误理解科斯定理后的一个理论创造；鉴于波斯纳法官正是从该理论的正当性依据，即卡尔多—希克斯效率中引申出财富最大化规范，这种以自由市场为调校标准并要求立法和司法均模拟市场的市场伦理注定不会成功。

1974年，波斯纳法官的《法律的经济分析》甫一出版，布坎南就评价波斯纳法官的法律经济学是“好经济学，坏法律”。就合同法的经济分析，埃里克·波斯纳(波斯纳法官的儿子，目前芝加哥大学法学院最出色的教授之一)也认为当前合同法的经济分析，要不是简单可确定但却是错的(无解释力)，要不就是理论上要求的完全信息在现实中不可能实现，理论因此与法律脱节。台湾地区的简资修教授更批评波斯纳的法经济学无视法体系的安定性，是一种具有管制思维之庇古主义的复辟。但遗憾的是，在中国大陆，受波斯纳法官影响的中国法经济学界却甚少对其方法论展开有效反思。因此，本文站在法律经济学内部的“管窥”和批评应该有其价值。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华